沉默在民事交往中的意义是什么？ | 前沿

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本文选编于石一峰：《沉默在民商事交往中的意义——私人自治的多层次平衡》，载《法学家》2017年第6期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：石一峰，法学博士，中南财经政法大学法学院讲师。

全文共2834字，阅读时间约14分钟

行为人沉默是私人自治的体现。但沉默本身因其不具备任何表示价值，一般不具有法律意义。然而，沉默在例外情形下也可具有法律意义，并表现为一定的类型层级，其背后体现着对私人自治的多层次平衡。中南财经政法大学法学院石一峰老师在《沉默在民商事交往中的意义——私人自治的多层次平衡》一文中对沉默的意义展开了评述。

一

作为意思表示的沉默

（一）沉默拟制为意思表示的具体表现

从价值衡量上来看，完全不作为的沉默并不具备意思表示规则中的表示意识，因此需要通过法律将之拟制为意思表示，赋予沉默一定的意义，形成规范化的沉默，以尽快解决法律状态不明的情形，促进交易效率和安全。如《合同法》第47条第2款、第48条第2款中对“限制行为能力人和无权代理人订立合同效力之催告”的沉默，视为拒绝追认，此为要尽快确定合同效力而在催告期结束后作出 “沉默具有意思表示效力”的法律拟制；《公司法》第74条第2款规定其他股东对转让股权的书面通知在30日后仍沉默的，视为同意转让，此也是要尽快确定其他股东是否行使优先购买权，股权是否可对外转让而进行的法律拟制。由此，法律对沉默作为意思表示的拟制通常针对的是一定期限内无任何表示的沉默，因为此时有及时确定法律状况以促进效率和安全之必要。

（二）沉默拟制为意思表示的内在机理

在这些法定或约定情形中，虽然相对人有沉默的行为自由，但由于这些情形中存在一个亟待明确的法律状况，这一法律状况的不明确势必导致其他利益受损，因此私人自治的自由在此处就应得到平衡。这一平衡的合理性一方面来源于法律的直接规定，法律根据通常情形下私人自治的自由利益与其他利益的衡量结果，认为不明法律状况对其他利益的损害更大，而赋予沉默人一定的表达义务并不过重，对沉默之意义进行拟制又恰能解决不明法律状况，因而才允许赋予沉默相应的意思表示意义; 另一方面来源于当事人之间的约定，当事人根据约定自动放弃了私人自治的行为自由以换取参与相应活动的权利，法律自应尊重这一抉择而允许赋予沉默意思表示的意义。

二

作为义务违反表现的沉默

除了法定或约定中可视为意思表示的沉默外，还存着其他类型的沉默。这一沉默表现为对一定义务的完全不作为，典型的是对债务关系中告知义务的沉默，如《合同法》第191条第2款中赠与人对瑕疵的沉默。《合同法》第370条中寄存人对特殊保管措施的沉默。这些情形下的沉默是义务违反的表现，其本身不能视作意思表示或其拟制，而只能作为损害赔偿的依据。

三

作为信赖责任基础的沉默

（一）容忍代理权中的沉默

容忍代理权是指被代理人知晓某人明显以其代理人的身份出现，但却未对其行为进行任何干涉。换言之是未作任何表示的沉默，此时依诚信和交易习惯，第三人有理由相信此人有代理权。

从私人自治的角度来看，被代理人的沉默属于其自治范围之内。但在容忍代理情形中，被代理人明知其容忍会给第三人造成相信他人有代理权的外观，那么对此种明知的沉默，即使是自治下的行为也应当对善意第三人承担责任，因为与第三人相比，其显然能够更早、更及时地制止无权代理的发生。   此时，沉默容忍应承担责任在信赖责任框架下有更严格的构成要件要求。

首先，沉默必须创造一个可信赖的外观；其次，沉默人对此具有可归责性，因为其在明知情形下，更有防止无权代理发生的风险控制能力；最后，第三人对此是善意的且其信赖具有合理性（由于信赖被代理人的沉默，第三人信赖他人具有代理权的外观而进行行为的，因此信赖投入是要求之一）。  

（二）商事交往中的沉默

1. 沉默可引起信赖责任的原因

商事交往中的沉默之所以能引起信赖责任，是因为在特定情形下沉默通常具有“同意”的典型意义，这一通常的典型意义被商事惯例所承认，因而在商事交往中若对此种通常意义有异议需不迟延地表达出来，否则就创造了第三人可信赖的“同意”外观。

2. 沉默型信赖责任的具体要求

构成沉默型信赖责任的首先要求是存在相应的商事惯例。我国法对此虽无直接规定，但从 《合同法》第22条和第26条的解释来看，承诺根据交易习惯可通过行为作出，此处的行为解释上也包括不作为的沉默。因而理论上，我国也可存在沉默的商事惯例。

在交易习惯或商事惯例的认定上，根据《合同法解释二》第7条的规定，其标准是：不违反法律、行政法规强制性规定的，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或者当事人双方经常使用的习惯做法。在证明责任上，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

在其他要件上，还需要第三人是善意的且信赖具有合理性。在善意方面，第三人知悉或因过失而不知悉受领人的沉默不能视为同意的，就构成非善意。

（三）矛盾行为中的沉默

矛盾行为在诚信要求下也是被禁止的，与英美法上的禁反言原则具有同源性。

该类案件主要涉及在缺乏合意的合同缔结中(往往是针对合同中某一条款)，合同一方长时间的未表达异议。此时不能将沉默视为可推断的同意，即通过可推断的条款变更来排除合意的要求。因为实际上对方完全不知道有合意的要求，因此根本没有同意，通过沉默使得意思表示的客观构成欠缺。但毋庸置疑的是沉默导致了相对人的信赖，且决定性地影响了其后的事态发展从而使得信赖者存在相应的投入。因此矛盾行为中的沉默同样可作为信赖责任的基础。

上述作为信赖责任基础的沉默在所处的情形中，首先并未有亟待解决的法律关系未决状况，因而法律对此并没有明确而直接的拟制为意思表示的规定；其次这些情形中也不能单纯的作为义务违反而要求损害赔偿，这会导致对相对人保护的不力。虽然在结果上沉默具有同意等导致履行责任的意义，但在利益衡量上，不仅要考察沉默人的可归责性，还需相对人善意并有明确的信赖投入，在平衡的层次上较之上述两种类型是对私人自治最弱的平衡。

综上所述，沉默在法律中的意义并不能找到一以贯之的学说，而只能以类型化的方式进行适用，但这些沉默意义的类型都体现着对私人自治不同层次的平衡。作为私人自治意义下的行为自由，沉默本不该具有任何的法律意义，但在不同情形下，私人自治之利益与其他利益冲突时，需进行必要的衡平，此为沉默之法律意义来源的价值判断基础。

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责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今